Performans düşüklüğü gerekçesiyle işten çıkarmada fesih uygulanmadan önce savunma alma zorunluluğu var. İşverenin kendisini makul neden olmadan işten çıkardığını düşünen çalışan önce arabulucuya başvurmalı, anlaşamazsa işe iade davası açmalı.

Performans düşüklüğü, işverenlerin genellikle şikâyet ettiği bir durum. Ne var ki çoğunlukla buna yönelik doğru düzgün bir takip sistemi de kurmamaktalar. Kişi bazlı şikâyetler arttığında ise takip sistemi olmadığı ve gerekli önlem ile uyarılar yapılmadığı için yaptırım uygulanması mümkün olmamakta. Bununla birlikte performans gerekçesinin kötüye kullanılma ihtimalini öngören yargımız olabildiğince objektifliği sağlamaya yönelik birçok kriter belirlemiştir. Kurgulanacak takip sisteminin bu kriterlere uygun olması temel değerlendirme noktası olmalı.

İşverenin kendisini işten çıkarmasının makul bir nedeni olmadığını düşünen çalışanın öncelikle arabulucuya başvurması, anlaşamazlarsa işe iade davası açması gerekiyor. Arabulucuya başvuru süresi fesih bildiriminden itibaren başlıyor. İşçi işverenin yanında çalışmaya devam ediyor olsa bile bildirim süresinin sonu beklenmeden başvurulması gerekiyor. Aksi takdirde söz konusu işçilerin işe iade talepleri reddedilecektir.

Mutlaka savunma alınmalı

İşverenin performans düşüklüğüne dayalı fesihlerde sistemi yargının aradığı şartlara uygun kurgulayıp işlettikten sonra dahi fesih uygulamadan önce savunma alma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu savunmanın alınmamış olması dahi feshi geçersiz kılabilecektir. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin yakın tarihli bir kararına göre; “performans düşüklüğü sebebi ile fesih yapılabilmesi için işçinin savunmasının alınması gerektiği” açıkça ifade edilmiştir.

İşverenin işçinin çalışmasının yeterli olmadığını ispatlaması halinde işten çıkarması geçerli neden olarak kabul ediliyor. Fakat çalışmanın yeterliliğinin objektif kriterlere göre belirlenmesi gerekiyor. İşverenin subjektif değerlendirmeleri geçerli olarak kabul edilmiyor.

İşçinin değerlendirileceği standartlar işyerine özgü olarak belirlenmeli ve o işyerinde aynı işi yapanlara aynı kurallar uygulanmalı. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalı. İşçinin yeterli çalışmamasının süreklilik göstermesi zorunlu. Geçici düşüklükler geçerli neden değil. Değerlendirme sonuçları düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalı. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir.

Kapasite üzeri iş varsa…

İşçinin bilinen kapasitesinin ve eğitiminin üstünde iş talep edilmesi geçerli neden oluşturmayacaktır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Yargıtay, performans değerlendirme kriterlerinin önceden saptanmasını, işçiye bildirilerek onayının alınmasını arıyor. Çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedefin bir bütün olarak değerlendirilmesini ve kriterlerin çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konulmasını istiyor.

İspatlanamazsa işe iade kararı verilir

Mahkeme performans düşüklüğünün ispatlanamadığına karar verirse işe iade kararı veriyor. İşçi kararın kesinleşmesinden sonra 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmalı. Başvurmaması halinde işverenin yaptığı fesih başından itibaren geçerli kabul ediliyor ve çalışan sadece kıdem tazminatını alarak işsiz kalmış oluyor. Aynı durum işverene başvurmasına, işverenin de işçiyi işe davet etmesine rağmen işe başlamayan çalışanlar için de geçerli. İşverene işe başlamak için başvuru yapılmış işveren de başlatmayı kabul etmiş fakat çalışan işe dönmemişse, Yargıtay tarafından işe başlama talebinin samimi olmadığı, bu nedenle çalışanın iş güvencesinin getirdiği ek menfaatlerden yararlanılamayacağı kabul ediliyor.

İşveren ne yapabilir?

İşverenin işe başlama talebiyle dönen işçisini işe başlatma zorunluluğu bulunmuyor. Fakat başlatmamayı tercih ederse ek tazminat ödeme zorunluluğu doğuyor. İşverenin mahkeme tarafından davada belirlenen iş güvencesi tazminatını da ödemesi gerekiyor. İş güvencesi tazminatı kıdem, varsa ihbar ve boşta geçen süre ücretine ek olarak ödenen bir tazminattır. İşverenin bu tazminatı ödemesi için işçiyi işe başlatmayacağını bildirmesi veya işçiye işe başlama talebinden itibaren 1 ay içinde hiçbir şey söylememesi gerekmektedir. İşverenin 1 ay susması da başlatmaması olarak kabul edilmektedir.

Tazminat sona erme nedenine göre olur

İş güvencesi tazminatının miktarı çalışanın en az 4, en fazla 8 aylık ücreti kadar. Yargıtay iş güvencesi tazminatın belirlenmesinde işçinin kıdeminin ve fesih nedeninin değerlendirilmesini ve buna göre sonuca varılmasını aramaktadır. Örneğin, uzun yıllarını aynı şirkete vermiş bir çalışanın işverenle ters düşmesi nedeniyle performans bahane gösterilerek işten çıkarılmasında, işe iade davası sonucunda sadece 4 aylık iş güvencesi tazminatı almasını uygun bulmamaktadır. Bu nedenle, fesih nedenlerini ve feshe giden süreci detaylı olarak incelemektedir.