Anayasa, geleceğin metni olduğundan, elden geldiğince bugünkü siyasal çatışmaların üstünde yer alabilmeli. Bu bakımdan, -yüzde 10 baraj ve seçim sisteminden kaynaklanan diğer sorunların ötesinde-, anayasa çalışması, günlük siyasal çekişmelerin dışında, elden geldiğince serinkanlı bir tartışma ortamında kotarılmalıdır.

(TBMM Başkanı Cemil Çiçek başkanlığında Anayasa Hukukçuları ile yapılan toplantı programına (19 Eylül 2011 Pazartesi) sunulan konuşma metni taslağıdır)

       "Yapım yöntemi ve süreci" başlığı, doğruI dan, hangi organ (kim) ve hangi yöntemle (nasıl) yapacak sorularıyla ilgili.

       Bu soruların yanıdanması, öncelikle "yeni" sıfatı ile kastedilenin ne olduğunun bilinmesine bağlı.

       1- Biçim ve usul olarak yeni bir metin,

       2- İçerik olarak yeni bir metin

       3- Böylelikle, tasarlanan Cumhuriyet’in 4. Anayasası için, öncekilere göre, hem ortam ve koşullar farklı, hem de zaman farklı, yani yeni.

       4- Peki ama, neden yeni bir anayasa?

 I – "YENİ"LERİN ANLAMI ÜZERİNE

       Bu başlık ve sorulan sondan hareketle biraz açalım, yanıtlayalım:

       1.- Neden yeni anayasa? Hemen üç neden akla gelebilir:

       » Yürürlükteki metin, olağanüstü ortam ve koşullarda hazırlandı. Geçirdiği değişiklikler, olağanüstü ortam ve koşulların damgasını silemedi; otorite-özgürlük dengesini sağlayamadı…

       » 30 yılda ülke çok değişti,

       » 30 yılda dünya ve anayasacılığı da çok de ğişti…

       2.- Bu nedenle, Cumhuriyet’in 4. Anayasasını hazırlamada geç bile kalındı:

       » Bu anayasa, hukuki açıdan; öncekiler gibi olağanüstü ortam ve koşulların değil, olağan hukuk düzeninin ürünü olacak; yani, kopma yoluyla değil, anayasal düzenin devamlılığında geçiş sağlanacak.

       » Bu anayasa, zaman/çağ açısından; 20. yyıl değil, 21. yyıl Türkiye ve dünyasının anayasası olacak.

       3.- Şu halde, içerik olarak "yeni" olacak:

       » Temelleri (felsefe, anlayış,): toplum (temel değerleri) ve devlet (amaçlar) tasarımı,  

       » Kurallar yeni,

       » Kurumlar yeni,

       » Fren-denge mekanizmaları yeni.

       4.- Yapım yöntemi ve süreci

       a) Anayasa ve toplum ilişkisi bakımından: Sorun ve ihtiyaçları saptama, bunlara çözüm yolları ve yanıt (ihtiyaçları karşılama şekli) verecek düzenlemeleri yapma: bunları saptamaya en elverişli kişi, organ, kurumu demokratik yolla belirleme. Şu anda karşı karşıya bulunduğumuz sorunlarla anayasa arasında nasıl bir ilişki var? Anayasa, Türkiye toplumunun neresinde? Hangi ihtiyaçlara cevap vermiyor? Bunun belirlenmesi önemli.

       * hangi sorunlar, 1982’nin ilk metninden kaynaklanıyor?

       * bu sorunlarla, 1982’de yapılan değişiklikler arasında nasıl bir ilişki var?

       * Anayasa’ya rağmen -yani, yürürlükteki anayasanın uygulanmayışından kaynaklanan- sorunlar nelerdir?

       b) TBMM yetkili uf kilit organ. Şu halde, geçiş nasıl sağlanacak? 1982’den çıkış nasıl yapılacak?

       * Çıkış, 175. md.den harekede yapılacak…

       * Fakat, 4. md.de durmak gerekecek (1982, bazı anayasalar gibi, mesela İsviçre anayasası gibi, tümden değişiklik öngörmediğine göre…1999 örneği: 3 kez halka gidiliyor)

       İlk üç madde tartışmaya açık; ama, ilk üç maddeyi yeniden yazmak için 4.md.yi değiştirmek gerekir.

       Bu anayasal açıdan mümkün mü? Bunu engelleyen bir hüküm yok; ama, çok ciddi bir konsensüs sorunuyla ilgili olduğu için, Kurulu Meclis’in girişi çok riskli. Bunun için;

       * Öncelikle, TBMM’de temsil edilen bütün partilerin mutabakatı gerekli,

        * Sonra, TBMM dışında kalan partilerin de onayı gerekir (yüzde 10: son seçimlerde temsil yüksek ama, 22. Meclis, yüzde 55 ile temsil ediliyordu…) 

       * Nihayet, bir toplumsal mutabakat belgesi olması itibariyle, "siyasal parti" dışı çevrelerin de görüşü önemli… Ne var ki, her üçünü bir araya getirmek çok zor.

       c) TBMM yol açıcı: ikinci yol ise, TBMM’nin tıpkı 1987’de yaptığı gibi, md. 175’te değişiklik, daha doğrusu bu maddeye ekleme yapması.

       Üç olasılık/ seçenekli öneri, en demokratik olanından başlayarak şöyle sıralanabilir:

       * Anayasa halkoylaması, soru: "1982 Anayasası yenilensin mi?" ( Sonuç evet olursa, anayasa meclisi seçimi). 

       * Anayasa Meclisi’nin doğrudan seçimine ilişkin ek fıkra; " seçim ve oluşum tarzı yasa ile belirlenir" şeklinde…

       * TBMM’nin yetkisini pekiştirecek bir artı /paralel mekanizmanın oluşturulması ( TBMM Başkanlığınca düzenlenen bu toplantı, statükonun yeni anayasa yapımı için yeterli olmadığının tespiti ve arayış yolunda ilk adım olarak görülebilir.)

II – GEÇİŞ SÜRECİ ÜZERİNE

        Anayasal geçiş sürecine ilişkin üç önemli nokta:

       1.- Yürürlükteki anayasadan yenisine geçiş "hukuki yol" ile olmalı. Zira, 1982’nin, -kendisinin öngördüğü kurallara göre oluşan- her TBMM tarafından değiştirilmesi ve usule ilişkin kurallara titizlikle uyulmuş olması (TBMM CB AYM Halkoylaması), usule ilişkin olası bir meşruluk sorununu da ortadan kaldırmıştır.

       2.- Yürürlükteki Anayasa’nın ne ölçüde uygulandığı sorunu; daha doğrusu, 1995, 2001 ve 2004’te yapılan değişikliklerin ne kadarının "üstün norm" özelliğiyle dikkate alındığı.

       a) Yasaların hazırlanmasında; mesela, md. 13’te yer alan demokratik toplum düzeni, hakkın özü, ölçülülük gibi kavramların hak ve özgürlüklere ilişkin ölçüt olarak kullanılma oranı nedir?

       b) Yürürlükteki yasalar, örneğin seçimler, siyasal partiler, sendikalar gibi birçok yasa, Anayasa ile uyumlu değildir; açık veya örtülü aykırılık vardır,

       c) Uygulama ise, -birçok durumda- anayasal güvenceleri yok sayan, hatta anayasanın da gerisinde olan yasalara bile aykırı.

       3.- Yeni anayasa yanılsaması: Anayasanın üstünlüğü fikri ve zihniyetinin yerleşmediği, anayasa kültürünün oluşmadığı bir toplumda yeni anayasa etkili olabilir mi?

       a) Bugün bu Anayasa’nın özgürlükler lehine olan hükümleri uygulanmadığına göre, yarın daha ileri hükümler içeren bir anayasanın etkililiği nasıl sağlanacak?

       b) Anayasayı uygulamakla yükümlü makamlar (başta TBMM, Hükümet, yargı organları, idari makamlar), yine bu toplumun üyelerinden çıkacağına göre, yeni anayasa döneminde ne değişecek?

III – TBMM’NİN GÖREVLERİ

       4) Bu saptamalar, TBMM’ye önemli bir görev yüklemektedir:

       a) Yeni anayasaya aiden yolu hazırlamak için hukuki düzenlemeler yapmak.

       * Anayasal düzlemde: Madde 175’e ekleme yapmak ve bunun gerekli kıldığı yasal düzenlemeyi gerçekleştirmek.

       * Yürürlükteki Anayasaya aykırı yasaları ayıklamak: özellikle Anayasa ile çelişen hak ve özgürlüklerle ilgili temel yasaları elden geçirmek.

       * Yeni anayasaya giden yola gölge düşüren düzenlemelere meydan vermemek ve/ya onları engellemek: Mesela, son iki anayasa değişikliği, yeniye giden yolu gölgelemiştir; yine, doğa ve çevrenin korunması, 21. yy. anayasacılığı için ortak payda oluştururken, Türkiye ülkesinin geri dönülmez biçimde tahrip edilmesi, yeni anayasa hedefini gölgelemektedir; benzer şekilde, TBMM, buyandan, yeni anayasa misyonunu üstlenme iradesini beyan ederken, öte yandan, KHK’ların yasal düzenlemelerin yerini almış olması, anayasa hedefi ile çelişmektedir. Ayrıca, 2B arazileri, başkanlık rejimi, başörtüsü gibi konuların öne çıkarılması, "anayasal etik" sorunu yaratmakta ve yeni anayasa yolunu tıkamaktadır.

       * Düşünce ve ifade özgürlüğü güvencelerini sağlayan yasal düzenlemeler yapmak: Türkiye’nin kangrenleşen bu sorununa girmeksizin, simgesel olması bakımından bir davaya değineceğim. İHDK raporu nedeniyle 5 yıl hapis cezası istemiyle açılan davanın sadece ilk duruşması, kesintisiz 9 saat 30 dakika sürmüştü. Anayasa yapım yöntemi ve süreci üzerine yapılan 25 kişilik toplantı için ayrılan sürenin 6 saat 30 dakika olduğu dikkate alınırsa, "düşünce suçu" yaratmaya verilen önem ortaya çıkar. Ama daha önemlisi, 19 Eylül Anayasa toplanüsında yapılacak, örneğin "bu Meclis yeni anayasa yapamaz" şeklindeki bir beyanın ceza davasına konu oluşturmayacağını kimse söyleyemez.

       b) Yerindelik ve demokratik meşruluk bakımından da, TBMM hazırlayıcı ve kolaylaştırıcı konumda olmalıdır:

       * TBMM’nin varlık nedenine denk düşen yasama görevi önemlidir ve bunda süreklilik esastır.

       * Anayasa, geleceğin metni olduğundan, elden geldiğince bugünkü siyasal çatışmaların üstünde yer alabilmeli. Bu bakımdan, -yüzde 10 baraj ve seçim sisteminden kaynaklanan diğer sorunların ötesinde-, anayasa çalışması, günlük siyasal çekişmelerin dışında, elden geldiğince serinkanlı bir tartışma ortamında kotarılmalıdır.

       * TBMM, bu konuda bir açılıma ve/ya paylaşıma açık değilse, hazırlayacağı’yeni metnin "toplumun özgeçmişi"ni oluşturacağından kuşku duymak gerekir. Bugüne kadar yapılan anayasa değişiklikleri, "yeni anayasa" için kazanılmış anayasal alanlar olarak görülmemeli; tam tersine, demokratik meşruluk bakımından değişikliklerde uygulanan usulü aşan yeni yöntemler, -yani daha güçlü meşruluk öğeleri- bulunmalıdır.

IV – DÖRTLÜ DİYALEKTİĞİN ANLAMI

       Başa dönecek olursak; şu dörtlü diyalektik karşımıza çıkıyor:

       1- Neden "yeni" anayasa?: "gerekçeler", yeni anayasa ile hangi sorunlar (örneğin yurttaşlık) için çözüm arandığının yanı sıra, yürürlüktekine uyulmama nedenleri ile benzer durumun yeni anayasa ile nasıl aşılacağını da içermelidir.

       2- Nasıl ve hangi organ tarafından? En demokratik yol: halkla başlamak ve halkla bitirmek. Geniş bir katılım ve saydamlık, anayasanın "ortak kimlik belgesi" olabilmesi için sağlanmalıdır.

       3- Hangi içerikte? Hak ve özgürlükleri /barış içinde birlikte yaşamayı güvenceleyecek siyasal örgütlenmeye ilişkin ana kurallar ve kurumlar neler olacak? Siyasal örgütlenme içi organlar arasında, merkez ile çevre (taşra) arasında, devlet ile toplum arasında hangi fren ve denge mekanizmaları olacak? Bunlar, hazırlayan organ tarafından biçimlenecek… Bu nedenle, demokratik temsil ilkesi esas olmakla birlikte, uzmanlık bilgisini de ihmal etmemek gerekir. Çünkü, 21. yyıl anayasaları, genişleyen ve karmaşıklaşan konularıyla giderek uzun ve ayrıntılı özellik taşımaktadır.

       4- Uygulamada etkililik için: İlk koşul, hukuk devletinin temel kuralı olan, normu (anayasa) hazırlayan organ ile uygulayan(TBMM) organın birbirinden ayrılması,

       Sonra, dörtlü diyalektiğin sağlanması,

       Nihayet, Anayasayı uygulayan organın, anayasal kültürün oluşmasına katkıda bulunması gerekir.

       2010’lu yıllarda, 1980’lerden daha ileri bir anayasa hedeflediğimize göre, bu amaca ulaşılabilmesi için, yeni anayasada nelerin yeni olduğu kadar, bunu kimin nasıl tasarladığı da önemli. Yine, yeni anayasanın hangi ihtiyaçlardan kaynaklandığı, yani hangi "gerekçe" ile yeni anayasanın hazırlandığı da önem taşımaktadır.

       Etkililik, anayasanın ortak kimlik belcesi olarak algılanması ile doğru orantılıdır. Bunun için, "indirgeyici değil, kapsayıcı yurttaşlık" temel alınmalıdır: anayasal yurttaşlık ve anayasal yurtseverlik, (din, mezhep, soy, bölge aidiyeti gibi), indirgeyici değil, insan hakları, demokrasi, cumhuriyet, laiklik, yurttaşlık ve eşitlik gibi evrensel kavramları öne çıkarır.

       Son söz: "yeni" anayasa arayışı, tam 20 yıl önce, 1991 yasama seçimleri sırasında başladı. Seçilen 6 Meclis, belki 16 Anayasa değişikliği gerçekleştirdi; ama, yeni anayasa konusunda somut hiçbir adım atamadı. Yeni anayasa yolunda gerçekleştirilen çalışmalar, sivil toplum mekânı ile sınırlı kaldı.

       Kuşkusuz, 24. Dönem TBMM’si, hukuken öncekilerle aynı statüde; ama önünde, öncekilerin sahip olmadığı kadar çok ciddi bir birikim var. Bu, ona yeni anayasa süreci konusunda fikir verici öğeleri de sunmakta. Dilerim, TBMM’de 19 Eylül’de anayasacılarla yapılan toplantı, bu yönde atılan ilk adımı oluşturur; ama sonuncusunu değil.