4857 Sayılı İş Kanunun hukukumuza 2003 yılında kattığı bir kavram: İşe iade.

Yasanın mevcut halinde 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen işe iade davası ve süreci; işçinin işverenlik karşısında iş güvencesi olarak tanımlanmaktadır. İşveren tarafından iş akdi, sebep gösterilmeksizin yahut geçerli bir sebep olmaksızın feshedilen işçi, kanunun belirlediği sürede ve yöntemle (ön şart arabuluculuk) işe iade davası açabiliyor. Bu dava için işçinin en az 6 ay kıdemi olması ve işyerinde en az 30 işçinin çalışıyor olması gerekiyor. Ayrıca dava yoluna giden işçinin İş Kanunu 18/son hükmü kapsamında işvereni temsil eden statüde olmaması da lazım gelen bir diğer şart.

İşe iade davası yargılamasında; kesinleşen mahkeme kararında işçinin iş akdinin geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğinin tespit edilmesi halinde işe iade kararı verilir. Karar sonrası işçi işverene süresinde başvurursa, işveren başvurudan itibaren 1 ay içinde başvuran işçiyi işe başlatmak zorundadır. Başlatmazsa ne olur? Yine İş Yasası 21. madde gereği; işveren işçiye, çalıştırılmadığı süre için dört aya kadar ücretlerini ve en az dört, en çok sekiz aylık ücretlerini tazminat olarak ödemek zorundadır. Bu tazminatlara “boşta geçen süre ücreti” ve “işe başlatmama tazminatı/iş güvencesi tazminatı” denilmektedir.

Aslında 4857 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinde boşta geçen süre tazminatını “dört aya kadar” olarak belirlemesinin altında yatan irade şuydu: İşe iade davası süresi boyunca iş ilişkisinin “askıda kalacağı” değerlendirilecek olup seri muhakeme usulüne göre üç ay içerisinde temyiz süreci de dahil olmak üzere yargılamanın bitirilmesi hedeflenmekteydi. Hatta bu irade, 7036 sayılı yasanın getirdiği değişikliklerden önce yani 01.01.2018 tarihi öncesindeki kanun metninde şu şekilde hüküm ifade etmekteydi: “Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.” (mülga 4857 sk.20/3) Ancak kanun koyucunun düşüncesi tabidir ki pratikte karşılık bulmadı. Yargılama süresi ve işe iade başvuru süresi toplam 4 ay sürmeli denilerek “dört aya kadar” tabiri yasa metninde bu yüzden kullanılmıştır. Hatta dikkat edilirse, yasa koyucu bu sürecin 4 aydan kısa olması halinde hakkaniyeti gözetme kastıyla 4 ay değil, 4 aya kadar şeklinde bir belirleme yapmıştır. Yani tüm yargılama süreci 3 ayda biterse 3 aylık ücretin hesap edilmesi gerektiğini öngörmüştür.

Peki bu öngörü pratik hayatta karşılık bulmuş mudur? Maalesef hayır. Bırakın ilk derece mahkemesi ve üst yargı incelemesinin 4 ayda sonuçlanmasını, bazı yoğunluk olan illerde işe iade davalarının ilk duruşmalarının dahi 4 ayda icra edilemediği olmuştur. 7036 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanunu’nda yapılan değişikliklerden birisi de işte bu amaç ile gerçeklik arasındaki uçurumdan ötürü yapılmıştır: Değişiklik sonrası İş Kanunu 20/3 metni “Dava ivedilikle sonuçlandırılır. Mahkemece verilen karar hakkında istinaf yoluna başvurulması hâlinde, bölge adliye mahkemesi ivedilikle ve kesin olarak karar verir.” olarak değiştirilmiştir.

7036 sayılı yasa ile İş Kanunu’nda yapılan ve işçiyi son derece mağdur eden esas değişiklik ise 21. Maddeye eklenen fıkra ile gerçekleşmiştir:

“Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.”

Zaten yukarıda da belirttiğimiz üzere işe iade davalarında değişiklik öncesi tabirle “seri muhakeme”, güncel haliyle “ivedilikle” sonuçlandırılmasının mevcut sistemimizde mümkün olmaması yanında, yani bir işe iade davasının istinaf incelemesi dahil yıllarca sürdüğü bir ortamda, işe başlatılmama halinde belirlenecek tazminatların “dava tarihindeki ücret” üzerinden hesap edileceğine hükmedilmesi hangi gerekçeyle açıklanabilir? Mevcut ekonomik ortamda bir işçinin iş akdi haksız olarak sonlandırıldığında, işçi de yargı yoluna başvurup feshin geçersiz olduğunu ispatladığında ve geri işe başlamak için başvurduğunda, işveren de işçinin başvurusunu reddedip işçinin yıllar önce aldığı son ücreti üzerinden hesaplama yaparak tazminat ödediğinde burada işçinin hakkı korunmuş mu oluyor, yoksa işçinin mağduriyeti yasa maddesi ile hukuki zeminde oluşturulmuş mu oluyor? Takdir etmek güç olmasa gerek.

İlgili kanun maddesi eklenmeden önce uygulama nasıldı? Boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatı hesabına esas alınacak ücret miktarı, işçinin “emsal ücreti” dikkate alınarak hesaplanıyordu. Yani işçi işe iade davasını açtı, mahkeme de işe iade kararı verdi. Karar kesinleşti, işverene başvuru yapıldı işveren işçiyi işe başlatmadı. Başlatmadığı tarihte işçinin işe başlasaydı emsal ücreti ne olacaktıysa işveren bu emsal ücret üzerinden yapılacak hesaplama ile tazminat ödemek zorundaydı.

İşçiyi çok da korumadığı anlaşılan değişikliğin gerekçesi ne olabilir? Yasa koyucu bu gerekçeyi şu şekilde açıklamıştır:

“Üçüncü fıkradan sonra eklenen fıkrayla… dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirleyeceği hüküm altına alınmaktadır. Uygulamada işe iade kararı veren mahkeme boşta geçen süreye ilişkin alacak (ücret ve diğer haklar) ile işe başlatmama tazminatını ay esaslı olarak belirlemektedir. Bunun sonucu olarak işe iade kararına dayanarak işe başlamak isteyen işçinin işe başlatılmaması durumunda kararda ay esaslı olarak belirlenen alacak ve tazminatın tahsili için ikinci bir dava açması gerekmektedir. Hem işçi bakımından sorunlu olan bu durumun önüne geçmek hem de yargının iş yükünü azaltmak amacıyla mahkemenin belirtilen alacak ve tazminatı parasal olarak belirlemesi öngörülmekte ve işe başlatılmama durumunda kararda yazan parasal miktarın tahsili için doğrudan icra takibine geçilebilmesine imkân tanınmaktadır. Düzenleme ile, ikinci fıkrada belirtilen tazminat ile üçüncü fıkrada belirtilen ücret ve diğer hakların “dava tarihindeki ücret” esas alınarak parasal olarak belirlenmesi kabul edilmekte ve böylece uygulama sorunlarının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır…”

Değişiklik öncesi Yerel Mahkeme karar verirken işe başlatılmaması ihtimalinde ödenecek tazminatları “emsal ücret” uygulaması gereği rakamsal olarak hesap etmiyordu. Kanun koyucuya göre bu durum yeni bir dava ve dolayısıyla yargıya iş yükü anlamına gelmekte. O yüzden kararla birlikte dava tarihi esas alınarak rakamsal olarak işe başlatılmama halinde belirlenecek rakamlar hesaplanacak ve mahkemenin gerekçeli kararında açık şekilde yazılacaktır. Kararda yazan rakam, karar tarihindeki yahut karar sonrasındaki istinaf süreci sonundaki emsal ücret esas alınarak değil, dava açıldığı tarihteki işçinin son ücreti esas alınarak hesaplanacaktır.

Alım gücünün düştüğü bir ortamda söz konusu yasal düzenleme ne derece isabetlidir? Gerekçesi ne derece haklıdır? Çok afaki örnek vermeye gerek yok. 2021 yılında asgari ücretle çalışan bir işçinin fesih tarihindeki ücreti net 2.825,90 TL iken, çok değil bir yıl içinde, 2022 yılı 2. yarısında davası sonuçlandığını varsaydığımızda 2022 yılı 2. Dönem asgari ücret rakamı 5.500,35 TL olacaktır. Tazminatları hesaplanırken yasa değişikliği sebebiyle emsal ücret olan 5.500,35 TL esas alınmayacak, 2.825,90 TL katsayı olarak belirlenecektir. Alım gücündeki hızla devam eden düşüş karşısında, işçinin yıllar sonra kavuşabileceği rakamlar amiyane tabirle “pul” olmaktadır. İş güvencesi kapsamında getirilen “işe iade davası koruması”, fesih tarihindeki son ücreti üzerinden yıllar sonra tazminat hesabı yapılması ile iyice yok olmaktadır.

Madde değişikliğindeki gerekçe, belki kendi içinde bir haklılığı olmakla beraber günümüz koşullarında geçerliliğini yitirmiştir. İş kanununun temel prensibi olan “işçinin korunması ilkesi” gereği, tazminata esas ücretin hesabında işe başlatmama tarihindeki TÜİK tarafından açıklanan enflasyon artış oranının dahil edilmesine yahut yine işe başlatmama tarihindeki asgari ücretin, karar tarihindeki asgari ücrete olan oranının baz alınarak bir hesaplama yapılmasına yönelik yasa değişikliği bir nebze de olsa mevcut mağduriyeti giderebilir düşünce ve önerisindeyim.