Pandemide aşı tüm yurttaşlar ve çalışanlar açısından zorunlu tutulabilir. Aşı olmayanlara ciddi kısıtlamalara ve yaptırımlara başvurulabilir. İşverenler aşı yapılmasını denetlemekle, işçiler aşı yaptırmakla yükümlüdür.

Covıd-19 pandemisi kapsamında alman çalışma hayatına dönük kısıtlamaların önemli bir bölümünün Temmuz 2021 itibarıyla kaldırılması ve ardından Eylül 2021 itibarıyla da okulların açılmasıyla aşı olmayanlar ciddi bir toplumsal tehdit haline gelmeye başladı.

Bu çerçevede “aşı zorunluğu” tartışılmaya başlandı. Covid-19 aşısı zorunlu hale getirilebilir mi? İşçiler ve öğrenciler aşı olmak zorunda mı? İşveren işçiyi aşı olmaya zorlayabilir mi? Aşı olmayanlara dönük kısıtlama getirtilebilir mi? Bu yazımda bu sorulara yanıt arayacağım. Yazının başında fikrimi belirterek başlayayım: Covid-19 aşısı zorunlu tutulabilir. İşçiler ve öğrenciler aşı olmak zorundadır.

Ülkemizde ilk Covid-19 vakasının görüldüğü 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından pandemi ilan edildi ve 12 Mart’ta yapılan hükümet toplantısında ilk kısıtlama kararları verildi. Aradan geçen 18 ay boyunca pandemi şiddetlendi ve vahim bir ulusal halk sağlığı sorunu haline geldi.

Eylül 2021 başı itibariyle Türkiye’de toplam vaka sayısı 6 milyonu aşarken resmi ölüm sayısı 53 bine yaklaştı. Dünyada ise eylül başı itibariyle 223 milyon vaka ve 4,6 milyon Covid-19’a bağlı ölüm vakası tespit edildi. Covid-19 pandemisi nedeniyle tüm dünyada olağanüstü önlemler alındı günlük yaşama ilişkin kapsamlı kısıtlamalara gidildi.

Aşı halen Covid-19 ile mücadelenin en etkin bilimsel yöntemi. Ancak aşıyla ilgili iki önemli kısıt var. Yoksul ülkelerin aşıya erişim sorunu ve aşıya erişimi olan ülkelerdeki ise aşı karşıtlığı. Aşı karşıtlığı ülkemizde de önemli bir sorun. Eylül 2021 başı itibariyle ülkemizde aşıya erişim imkânı olmasına rağmen ikinci doz aşı olmayan 18 yaş üstü nüfus 21,5 milyon yüzde 35 civarında. 21 milyonu aşkın kişi bir tehdit olarak serbestçe dolaşıyor. Aşı karşıtlığı o dereceye vardı ki 11 Eylül 2021 günü İstanbul’da pandemi kurallarını hiçe sayarak miting bile düzenlediler. Dahası halk sağdığını ve kamu düzenini tehdit eden bu mitinge İstanbul Valiliği izin verdi.

ZORUNLU AŞI ANAYASA’YA UYGUN

Pandemide aşı zorunlu tutulabilir mi? Bu konuda önce Anayasa’ya bakalım. 17. Madde ‘ye göre “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığım koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”

13.Madde ‘ye göre ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Bu iki maddeye göre zorunlu aşı uygulamasının önünde engel mi? Kanımca hayır! İki maddenin birlikte değerlendirilmesi halinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın kanunilik, demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkeleri çerçevesinde kısıtlanabileceği görülür. 17. madde “tıbbi zorunluluk” istisnasına yer verirken, Anayasa’nın 20, 21, 22 ve 23. Maddeleri de “genel sağlık” sebebiyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlanabileceğini belirtmektedir. Covid-19 “tıbbi zorunluluk” ve “genel sağlık” kapsamında ele alınmayacaksa, ne alınacak?

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi de bu hakka bir kamu müdahalesinin ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceğini hükme bağlıyor.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bireyin vücut bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması şeklindeki menfaate üstünlük tanımakta ve söz konusu müdahalelerin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğine karar vermektedir (Boffa ve diğerleri/San Marino, B. No: 26536/95,15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03,15/3/2012, §§ 33-38).

ZORUNLU AŞI KANUN GEREĞİ

Dolayısıyla pandemiye karşı zorunlu aşı uygulaması Anayasa’yı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ihlal etmez. Pandemide aşı zorunluluğu getirmek mümkündür. Mesele bu zorunluluğun kanuni, demokratik toplum açısından gerekli ve ölçülü olmasıdır. Önce aşının kanunen zorunlu olup olmadığına bakalım.

Bu konuda en önemli kanuni düzenleme 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunudur. (Bu kanunun salgınla mücadeledeki önemini BirGün’de 4 Mayıs 2020’de yayımlanan “Salgınla mücadelede öncü bir kanun: 90 yıllık Umumi Hıfzıssıhha Kanunu” başlıklı yazımda ele almıştım.) Hükümetin salgın yönetimde sık sık referans gösterdiği bu çok önemli kanunun bazı hükümleri nedense göz ardı edilmektedir. Göz ardı edilen hükümler arasında “Memleket dahilinde sâri [bulaşıcı] ve salgın hastalıklarla mücadele” başlıklı İkinci Fasıl (madde 5796) yer alıyor.

Kanunun 57. maddesinde alınan tedbirlerin kapsadığı hastalıkların belli başlıları kolera, veba, lekeli humma, karahumma, çiçek, difteri, dizanteri, lohusa humması, ruam, kızıl, şarbon, kızamık, cüzam, Malta humması olarak sayılıyor. 72. Madde’ye göre Sağlık Bakanlığı bu hastalıklar söz konusu olduğunda “Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki” yapılmasına karar verir.

64.maddede ise kanunun kapsamının bu hastalıklarla sınırlı olmadığı belirtilmektedir. 57. Madde’ye göre sayılanların dışındaki hastalıklar yönünden de 72. maddede sayılan tedbirleri almaya (aşı uygulaması gibi) Sağlık Bakanlığı’nın yetkilidir. Dolayısıyla gerek genel önleyici mahiyetteki gerekse Covid-19 kapsamında zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağı vardır.

Öte yandan Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda aşı zorunluğu birden fazla maddede yer almaktadır: “Türkiye dahilinde her fert çiçek aşısı ile mükerreren aşılanmağa mecburdur “(Madde 88). “Otuz yaşıma kadar olan her şahıs çiçek aşısını beş senede bir tekrar ettirmeğe mecburdur (Madde 90).

Kanunda yer alan aşı zorunluğu kanunun 57 ve 64. Maddeleri birlikle ele alındığında sadece çiçek aşısı ile sınırlı yorumlanamaz. Covid-19’un kapsamı vahameti, oluşturduğu yakın ve açık tehlike dikkate alındığında zorunlu aşı uygulaması açısından belirlilik ilkesinin, kanunilik şartının ve ölçülülük ilkesinin var olduğu açıktır. Çiçek hastalığında öngörülen tedbirlerin Covid-19 için uygulanmaması düşünülemez.

Anayasa’nın belirtilen hükümleri ve gerekçeleri ile Umumi Hıfzısıhha Kanununun söz konusu hükümlerinin açıklığı karşısında, devletin toplum sağlığını koruma görevinin bir parçası olarak, genel ve zorunlu aşı programı uygulamasında hukuka aykırılık söz konusu olmaz. Tersine zorunlu aşı uygulanmaması hukuka aykırılık oluşturur. Hükümet tereddüt etmeksizin harekete geçmeli ve Covid-19 aşısını zorunlu hale getirmeli ve aşı olmayanlara dönük caydırıcı ve etkili önlemler almalıdır.

ÇALIŞANLAR AŞI OLMAK ZORUNDA

Aşı zorunluluğu çalışma yaşamını da kapsamaktadır. Umumi Hıfzısıhha Kanunu bu konuda kamu ve özel bütün işverenleri ve çalışanları bağlayan düzenlemelere yer vermektedir.

93.Madde işverenlere çalışanlarını aşılatma zorunluluğu getirmektedir: “Ticari ve sınai bütün müesseseler sahipleri [işverenler] müstahdemlerini [çalışanlarını] kendi vesaitiyle kanunun gösterdiği müddetlerde çiçek aşısı ile aşılamağa mecburdurlar” (Madde 93). Dahası kanun aşılandığını ispat etmeyenlerin çalıştırılmasını yasaklamaktadır: “Kanuni mühlet zarfında mükerreren aşılandığım vesikalarla ispat edemeyenlerin Devlet, belediye hizmetlerinde veya hususi ve umumi ticaret ve sanayi müesseselerinde, büyük çiftliklerde istihdamı veya mekteplere kabulü memnudur [yasaktır]” (Madde 94).

İşverenlerin işçileri aşılatma mecburiyeti sadece 1930 tarihli Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun değil iş hukukunun temel ilkelerinin gereğidir. Bunlardan en önemlisi işverenin işçiyi gözetim borcudur. İşveren işçinin ruhsal ve bedensel sağlığını korumak ve bununla ilgili bütün önlemleri almakla yükümlüdür.

Bu kurallar 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunu’nda açıkça yer alıyor. Kanunun 4. Maddesi işverenin genel yükümlülüklerini hüküm altın; alır. Maddeye göre işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak zorundadır. Bunun için her türlü tedbiri almakla, gerekli araç ve gereçleri sağlamakla, sağlık ve güvenlik tedbirlerini değişen şartlara uygun hale getirmekle yükümlüdür. İşveren ayrıca işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesin sağlar ve çalışanlara uygun tali matlar verebilir. Ancak işveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.

BİLİM VE HUKUK AŞI DİYOR

6331 sayılı yasa çalışanlara da çeşitli yükümlülükler getiriyor. Çalışanlar, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür (Madde 19). Dolayısıyla çalışanlar diğer çalışanların sağlığını tehlikeye düşürecek şekilde davranamazlar. Aşı olmamak diğer çalışanların sağlığını tehlikeye atar.

Bu çerçevede çalışanlarının aşılanması talep etmek, onları bu yönde eğitmek, PCR testi istemek işverenin yükümlülüğüdür. İşverenin çalışanların aşı olmasını talep etmesi anayasayı ve iş hukukunun temel ilkelerine uygundur. PCR testi zorunluluğu da bir başka önlem olarak uygulanabilir. Ancak bunun maliyeti işçiye yansıtılamaz.

Sözün özü tüm yurttaşlar ve çalışanlar açısından aşı ve PCR testi zorunlu tutulabilir. Aşı olmayanlara yönelik gerek kamu sal alanlarda gerekse işyerlerinde (kamu-özel) kısıtlamalara başvurulabilir. İşçiler aşı olmamaları halinde iş sözleşmesini geçerli nedenle feshine kadar varabilecek çeşitli yaptırımlarla karşı karşıya kalabilirler. Çalışanlar ve yurttaşlar gerek kendi sağlıkları ve gerekse halk sağlığının korunması için, Covid-19’a karşı en etkili yol olan aşıyı gecikmeksizin yaptırmalı, bilim ve hukuk dışı safsatalara karşı uyanık olmalıdır.